Contribuição ao estudo das Parcerias Público Privadas na Administração Pública sob o enfoque das modalidades e do controle.

Lorena Abreu Aguiar

Governo do Estado de Minas Gerais

Resumo: Por meio das PPP’s o Estado lança mão de uma forma de financiamento de infraestruturas. Ao invés de realizar uma operação de empréstimo diretamente com a instituição financeira para obter recursos, o Estado contrata uma empresa privada que, via de regra, vai, por sua conta, realizar operação de crédito similar para efetuar obras e serviços. A PPP significa uma profunda mudança nas culturas governamental e empresarial, já que é radicalmente diferente dos contratos padronizados nos quais o particular é mero executor de tarefas determinadas pela Administração. O investimento, a cargo do parceiro privado, é amortizado pela exploração econômica do empreendimento e pela remuneração do governo. Esse vínculo que se estabelece, entre público e privado, em prol do desenvolvimento de projetos de interesse público, acaba por exigir cada vez mais do Estado uma capacidade de abrir-se para a participação popular ao mesmo tempo em que deve controlar os limites de atuação de cada indivíduo desenvolvedor de política pública. No Estado de Direito, a Administração se sujeita a múltiplos controles, no afã de impedir que se desgarre de seus objetivos, que desatenda as balizas legais e ofenda a interesses públicos e dos particulares.

Palavras-Chave: Parcerias Público Privadas, Estado Democrático de Direito, Modalidades de Concessão e Controle

Abstract: Through the PPPs, the State makes use of a form of financing infrastructure. Instead of making a directly loan transaction with financial institutions, to obtain these resources, the State hires a private company for conduct a similar credit operation to build and contracted services. The PPP means a strong change in management and business cultures, because it is very different from standard contracts, in which private enterprise only executing the tasks determined by the Public Administration. The investment, under the responsibility of the private partner, is amortized for income generation and / or pay by the government. This link that is established between public and private, for develop public interesting projects, in turn, requires more and more capacity for the State to open up people's participation and, in the same time, to control the limits for each developer policy individual. In the State of law, the Government gets multiple controls, in their desire to prevent straying from your goals, depriving the legal goalposts and offends the public and private interests.

 Keywords: Public Private Partnerships, Democratic State of Law, Types of Concession and Control.

1.      Introdução

Alguns temas do Direito Administrativo Brasileiro atravessam atualmente um decisivo momento de abertura e enriquecimento, ao mesmo tempo em que a Administração Pública tem se tornado a cada dia mais complexa. Uma das principais características do mundo contemporâneo é o crescimento dos níveis de turbulência e incerteza, e isso também se aplica a governos, que devem se preparar para dar respostas rápidas às diversas situações que lhe demandam capacidade de gerenciamento e de tomar decisões em períodos de crise.

Como tendência que surge neste contexto, está a crescente importância da delegação de serviços públicos, ou de interesse público, por meio de diversas modalidades de parcerias entre o Estado e a iniciativa privada, que são criadas numa tentativa de dar-se maior flexibilização e agilidade ao governo.

Uma das formas de parceria buscadas pela Administração Pública é a Concessão, entendida em sentido amplo como o gênero que abriga as modalidades de concessão comum ou clássica, concessão administrativa e concessão patrocinada; estas duas últimas correspondem às Parcerias Público-Privadas (PPP´s).

Essas parcerias primam por contratos bem desenvolvidos, que visam à anulação de assimetria informacional, dotando o contratado de maior segurança, e ao mesmo tempo criando mecanismos de divisão real de riscos do projeto entre as partes, remuneração com base em desempenho operacional e gerencial, ganhos de eficiência, redução de incertezas dos futuros operadores e consequente redução dos custos financeiros associados. No caso brasileiro, a criação tanto das concessões clássicas, como das Parcerias Público-Privadas, se baseia na necessidade de maior eficiência na aplicação dos recursos.

O presente trabalho tem por finalidade trazer uma contribuição para o estudo de alguns aspectos peculiares das PPP´s na Administração Pública, tomando-se como referência principal o Programa Estadual de PPP’s adotado pelo Governo de Minas Gerais e a importância dos mecanismos de controle a que este instituto está adstrito.

As ferramentas de controle e regulação são de extrema relevância tanto para garantir lisura aos projetos, como também para aproximar os agentes públicos, desenvolvedores de políticas públicas, do mercado e da sociedade, a fim de chegar a soluções que sejam mais efetivas para a coletividade e coexistam com os interesses do mercado, que se tornará o executor de serviços de interesse público, na medida em que os particulares passarem a enxergar essas políticas públicas como verdadeiros empreendimentos públicos.

A metodologia utilizada será desenvolvida, sobretudo, no âmbito de uma vertente dogmática, com elementos do campo social, jurídico, político e econômico, e sob uma perspectiva crítica, com o escopo de compreender a eficácia de uma PPP, no que concerne às relações entre Poder Concedente, órgãos avaliadores, garantidores e prestadores de serviço. Os métodos utilizados serão do tipo exploratório e descritivo, além de pesquisas bibliográficas interdisciplinares e documentais, e o levantamento da legislação pertinente ao assunto.

2.      Noções Preliminares

As PPP´s tiveram sua origem na Inglaterra, há cerca de trinta e cinco anos, ainda na época de Margareth Thatcher. O modelo inglês de Parceria Público-Privada é conhecido como “Private Finance Initiative”, em que o setor público é responsável por parte dos serviços, enquanto o parceiro privado tem a atribuição de construir e manter a infraestrutura da obra. Nesse país foram analisados, segundo dados de 2003-2004, mais de 600 projetos, sendo que 450 estão em operação envolvendo 55 bilhões de libras.

Em sentido amplo, as parcerias não são propriamente novas, são um fenômeno crescente que tem gerado soluções normativas peculiares. No período que se enquadra da Primeira Guerra Mundial até o início da Reforma do Estado, vigorou no Brasil a idéia de que o interesse geral era proporcionado única e exclusivamente pela ação da máquina pública, e a esfera particular era responsável apenas pelo oferecimento dos bens, serviços e capitais ao Estado, sem assumir maiores responsabilidades quanto aos objetivos finais.

A partir dos anos 90, mais especificamente em 1998, a partir da Emenda Constitucional 19, tem início, no Brasil, a denominada Reforma do Estado que diminuiu significativamente o tamanho da esfera pública, sem, no entanto, excluir os objetivos que haviam sido buscados pela mesma. Tudo isso, dentro do enfoque de uma reforma de Estado que se pretendia, já superada a fase de Estado mínimo, de Estado grande, ou de Estado pequeno, mas da necessidade de Estado eficiente, fez surgir a idéia de uma associação mais visceral. A alternativa foi criar mecanismos para que os particulares assumissem responsabilidades antes designadas ao governo; em sentido amplo, trata-se das Parcerias.

Em termos gerais as Parcerias podem encontrar diversas formas de articulação do Poder Público com a iniciativa privada, como é o caso dos convênios, das sociedades de economia mista, das organizações da sociedade civil de interesse público, dentre outras. Carlos Ari Sundfeld (2008) bem as define, em sentido amplo, como vínculos negociais que a Administração Pública estabelece com os particulares de forma continuada, e que servem ao fim de responsabilizar estes entes privados pelo desenvolvimento de atividades com algum coeficiente de interesse geral.

Logo após seu surgimento, as PPP’s foram incluídas pelo Banco Mundial e pelo Fundo Monetário Internacional no seu cardápio de recomendações a países em desenvolvimento, como uma forma de requisito imposto para que esses países conseguissem crédito. A estrutura das PPP’s passou a ser vista como uma ferramenta de suma importância para viabilizar a entrada de investimento privado nacional e internacional em projetos de infraestrutura e outros para os quais faltem recursos públicos.

Em 2001 o governo federal brasileiro começou a estudar o assunto, embasando-se nas experiências dos países pioneiros; não só a Inglaterra, como Portugal, Holanda, Canadá, Chile e México fazem parte desse rol. Em 2004 a Lei Federal Nº 11.079, publicada em 30/12/2004, introduziu um conceito mais específico de PPP, passando a regular as Parcerias Público-Privadas, no seu sentido estrito, como um instituto próprio de contratação entre a Administração e o ente privado, com características, princípios e metodologias próprios.

            De forma muito simplificada, a PPP é exatamente o que diz seu nome. Trata-se de uma parceria entre o governo e a iniciativa privada, com objetivo de fornecer serviços de alta qualidade, durante muitos anos. O programa de Parcerias Público-Privadas instituiu as bases para a implantação de um novo modelo de contratação de serviços junto ao setor privado. Considerado estratégico, baseia-se em princípios, como o da boa governança e visa a promover a adoção de práticas que resultem no melhor uso dos recursos públicos.

3.      O Instituto da PPP e sua Relação com Estado Democrático de Direito

O Estado é necessariamente dinâmico e toda sua atividade está vinculada a justificativas e objetivos em função dos quais são estabelecidos e predispostos determinados meios. Assim, com o paradigma delineado pela Constituição da República de 1988, que tem como fundamento o Estado Democrático de Direito, foi necessário agregar aos elementos componentes do Estado a participação efetiva da sociedade, através do sufrágio, da audiência pública e das parcerias entre o setor público e privado.

A tarefa fundamental do Estado Democrático de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrático que realize a Justiça Social com a efetiva participação popular, inerente ao Estado Democrático de Direito, na gestão pública.

Para que se confira efetividade ao Estado Democrático de Direito, é preciso possibilitar que o particular efetivamente participe da gestão estatal, assumindo riscos e responsabilidades na promoção de ações e serviços de interesse público e social, para o que as Parcerias Público-Privadas apresentam-se como inovador e valioso instrumento, legítimo engajamento entre sociedade Estado, entre o público e o privado.

A democracia moderna adotada como sistema de governo pressupõe a efetiva participação de todo cidadão brasileiro na idealização e promoção de ações e serviços que interessam à vida da coletividade. No caso das PPP’s a participação da sociedade pode se dar de formas diversas.

Uma delas é o Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) instrumento, de caráter inovador, destinado a divulgar o interesse da Administração Pública em obter subsídios (estudos e projetos) junto à sociedade, para a consolidação de demandas de interesse público, cujos projetos pretende-se implantar. Em Minas Gerais esta ferramenta foi inserida através do Decreto Estadual nº 44.565, de 03/07/2007.

Além desse, o marco legal das PPP´s (Lei Federal Nº 11.079/04) também traz a previsão das audiências e consultas públicas, instrumentos estes que possibilitam ainda mais a aproximação entre os agentes públicos “tomadores de decisão” e a sociedade interessada, provendo a esta o direito constitucional de exercício e participação na gestão e planejamento dos serviços públicos ou de interesse público. Em que pese o contrato administrativo de concessão, outros mecanismos adotados pelo Programa de Parcerias Público-Privadas também acabam pressupondo a conjugação de esforços, recursos, riscos e responsabilidades entre o Estado e os particulares.

O instituto, a nosso ver, pode ser visto, nesse contexto delineado, como a concretização do preceito constitucional de Estado Democrático de Direito, pois há cometimento de tarefas e objetivos tanto ao ente público quanto ao privado.

Veja-se o exemplo da PPP destinada à criação da Unidade Prisional capaz de atender à aproximadamente 3000 presos, assinada pelo Governo de Minas Gerais em 2009. Nesta concessão, coube ao ente privado desenhar o projeto arquitetônico, financiar o empreendimento, elaborar os projetos executivos, construir a infraestrutura (Unidades Penais, padaria, lavanderia, estação de esgoto etc.), manter o complexo penitenciário em funcionamento mesmo depois das obras e prestar serviços assistenciais aos internos. Já, o governo é responsável por construir instalações auxiliares (leia-se vias de acesso e as instalações de utilidades), responder por questões disciplinares e de segurança, efetuar a segurança externa e de muralhas, realizar o transporte de sentenciados e, por fim, remunerar o ente privado por meio de indicadores.

Neste contexto fica mais fácil perceber que a PPP implica o compartilhamento de risco da operação entre o Estado e o investidor privado e na participação do particular na prestação de serviços públicos, resguardados o interesse público e da coletividade. É o esforço colaborativo entre Estado e sociedade civil, no qual o melhor atendimento ao interesse público é o denominador comum. É a parceria entre governo e sociedade, não significando que o Estado venha a abdicar de seu dever de definir, coordenar e controlar de que maneira as ações e serviços público deverão ser prestados à sociedade; deverá fazê-lo, todavia, com a efetiva participação da sociedade, que deixa o papel de espectadora e assume o de parceiro.

O instituto da PPP equipa a sociedade, dando-lhe brechas para atuar como corresponsável pelo sucesso ou fracasso do projeto a ser desenvolvido, com distribuição de tarefas e responsabilidades. Instrumentos como o PMI, a audiência pública, a consulta pública e a própria concessão possibilitam que o povo compartilhe da res pública com a Administração Pública, opinando sobre prioridades, fiscalizando a aplicação dos recursos, e contribuindo para que as ações e serviços de interesse público sejam mais bem prestados à coletividade.

Almeja-se, pois, que sendo o Programa de Parcerias Público-Privadas constituído dessas ferramentas de abertura e publicidade, participação popular, por meio de uma fiscalização, de sugestões, ou do envolvimento da sociedade, venha a contribuir para a consolidação do Estado Democrático de Direito, como mais a frente será aprofundado na seção que trataremos do controle das PPP’s.

4.      Modalidades

            A própria legislação referente às PPP’s, conceitua e define a Parceria Público-Privada como “o contrato administrativo de concessão” efetuado na modalidade “patrocinada” ou na modalidade “administrativa”. A definição dessas expressões está expressa nos parágrafos 1º e 2º do artigo 2º da Lei Federal Nº11079/04.

4.1.   Concessão Patrocinada versus Concessão Tradicional

            A modalidade patrocinada é a concessão de serviço público sujeita a regime jurídico parcialmente diverso da concessão de serviço público comum, ordinária ou tradicional. A concessão patrocinada é um contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, precedida ou não de obra pública, para que o execute, em seu próprio nome, mediante tarifa paga pelo usuário, acrescida de contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público ao parceiro privado. A Concessão Patrocinada é uma espécie do gênero concessão de serviço público.

            A Lei a define como a concessão de obras e serviços públicos em que haja a contraprestação da Administração, adicionalmente à cobrança de tarifa dos usuários. Mantém-se, portanto, em relação às concessões patrocinadas, os mesmos direitos e deveres entre concedente, concessionária e usuários que tradicionalmente caracterizam a concessão de serviços públicos (a concessão tradicional).

            A principal diferença entre a concessão patrocinada e a concessão de serviço público comum está na forma de remuneração, assim mesmo essa diferença pode desaparecer se, na concessão tradicional, houver previsão de subsídio pelo poder público, conforme previsto no art. 17 da Lei de Concessões Nº8987 de 1995. Mas, de qualquer forma, essa contraprestação dependia de autorização legal específica para sua implementação. Agora, a Lei de PPP permite o subsídio independente de autorização legal específica, ou melhor, a Lei de PPP já pode ser entendida como a autorização legal para a previsão da contraprestação pública nas concessões patrocinadas.

            Também existe diferença no que diz respeito aos riscos, que nas Parcerias Público Privadas, são repartidos com o parceiro público, às garantias que o poder público presta ao parceiro privado e ao financiador do projeto, e ao compartilhamento entre os parceiros de ganhos econômicos decorrentes da redução o risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado.

            Sendo a concessão patrocinada uma concessão de serviços públicos, inúmeros são os pontos comuns com a modalidade disciplinada pela Lei Nº8987/95. O serviço em si, objeto do contrato é o mesmo para ambos. A idéia de concessão de serviço público voltado para o interesse geral e sob autoridade da Administração, contraposta à idéia de uma empresa capitalista que objetiva o lucro, levam às mesmas consequências assinaladas para a concessão de serviços públicos:

·      A existência de cláusulas regulamentares nos contratos, resultantes da atividade hoje chamada de regulação e dizem respeito à forma de gestão do serviço. Definem o objeto, a forma de execução, a fiscalização, os direitos e deveres das partes, as hipóteses de rescisão, as penalidades, os direitos do usuário, etc.

·      A outorga de prerrogativas públicas ao parceiro privado.

·      A sujeição do parceiro privado aos princípios inerentes à prestação de serviços públicos: continuidade, mutabilidade, igualdade dos usuários, e demais, como requisitos de que o serviço seja considerado adequado.

·      O reconhecimento de poderes ao parceiro público, como intervenção, uso compulsório dos recursos humanos e materiais da empresa concessionária, poder de direção e controle sobre a execução do serviço, poder sancionatório, poder de decretar a caducidade, etc.

·      A reversão, ao término do contrato, de bens do parceiro privado afetados à prestação do serviço, ou seja, é a passagem ao poder público dos bens do concessionário ou permissionário aplicados ao serviço, uma vez extinta a concessão ou permissão.

·      A natureza pública dos bens da concessionária afetados à prestação do serviço.

·      A responsabilidade civil por danos causados a terceiros.

·      Os efeitos da concessão sobre o poder concedente, o parceiro privado e os usuários.

·      A quase totalidade das regras da Lei Nº 8987/95 incide sobre a concessão patrocinada, como é o caso, por exemplo, dos direitos e obrigações do usuário (art. 7º), da política tarifária (arts. 9º a 13º), das cláusulas essenciais do contrato (art. 23º), dos encargos do poder concedente (art. 29º), encargos do concessionário (art. 31º), da intervenção (art. 32º a 34º), da responsabilidade por prejuízos causados ao poder concedente e a terceiros (art. 25º), da subcontratação (art. 25º), da subconcessão (art. 26º), da transferência da concessão (art.27º), das formas de extinção (art. 35º a 39º), da reversão (art.36º), da licitação (arts. 15º, 18º, 19º e 21º) e do controle da concessionária (art. 30º).

            Há algumas diferenças e acréscimos, quanto às quais se afastam as normas da Lei de Concessões e se aplicam aquelas da Lei de PPP:

·      A forma de remuneração, como já foi dito anteriormente, que abrange além da tarifa e outras fontes de receita, a contraprestação do parceiro público ao parceiro privado. Mas que pode ser igualada se na concessão de serviço público prever o subsídio pelo poder público, conforme previsto no art. 17 da Lei de Concessões Nº8987/95.

·      A possibilidade da Administração Pública prestar garantias de cumprimento de suas obrigações pecuniárias.

·      O compartilhamento dos riscos. A repartição objetiva dos riscos apresenta-se como um fator fundamental para a precificação adequada pelo parceiro privado dos riscos envolvidos na implementação do projeto.  

Em Minas Gerais já existe uma Concessão Patrocinada desde 2007, trata-se da PPP da Rodovia MG-050 cujo objeto consiste na recuperação, ampliação e manutenção rodoviária durante 25 anos, em uma extensão de 372 km, interligando a região metropolitana de Belo Horizonte à divisa com o Estado de São Paulo.

Foram criadas seis praças de pedágio, sendo o valor inicial da tarifa de R$ 3,00 por praça para carros de passeio. Somente após 13 meses da assinatura do contrato, quando a rodovia atingiu determinados padrões de qualidade, com melhores condições de trafegabilidade, sinalização e segurança, é que foi iniciada a cobrança de pedágio. Para se chegar ao valor desta tarifa foram considerados os custos de todos os investimentos planejados para a conservação, recuperação, operação, obras de melhoria e ampliação de capacidade de tráfego ao longo dos 25 anos. Por se tratar de uma concessão patrocinada, além da receita do pedágio pago pelos usuários da via, o concessionário faz jus ao recebimento de uma contraprestação do Estado sujeita a reajustes contratuais.

Esse paralelo existente entre a concessão patrocinada e a concessão tradicional, desde a criação da Lei de PPP, sempre foi alvo de críticas, estudos e comentários, estando, por esse motivo, mais concreta atualmente a diferença entre os dois institutos, sendo aceito a existência e a interdependência entre ambos.

Já no caso das concessões administrativas, a comparação desse arranjo com o regime de empreitadas, previsto pela Lei Federal de Licitações Nº 8.666 de 1993, amplia o escopo de serviços possíveis de serem providos pelos contratos de PPP. Passaremos a discorrer no item seguinte sobre essa comparação.

4.2.   Concessão Administrativa versus Empreitada

            À primeira vista, a Concessão Administrativa tem por objeto a prestação de serviço em que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta (atividade material prestada à Administração). A concessão administrativa pode ser utilizada para a contratação de quaisquer serviços pela Administração. Não é preciso verificar a titularidade estatal da prestação do serviço para que seja viável sua concessão à iniciativa privada.

            As concessões administrativas destinam-se a tornar viável a aplicação da estrutura econômica das concessões de serviço público a contratos de prestação de serviços que já podiam ser celebrados sobre a égide da Lei Federal Nº8666/93. O objeto da concessão administrativa é a prestação de serviço, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Resumidamente, ela se destina a viabilizar a concessão tradicional a contratos de prestação de serviço previstos na Lei Federal Nº8666/93.

O concessionário, da mesma forma que na empreitada, vai assumir apenas a execução material de uma atividade prestada à Administração Pública, já que cabe a esta deter a gestão do serviço.  Dessa forma, de maneira mais velada do que a que ocorre entre concessão patrocinada e concessão tradicional, a concessão administrativa se aproxima conceitualmente do contrato de serviços públicos, sob a forma de empreitada, de que trata a Lei Federal de Contratos e Licitações (Nº 8.666/93) em seu art. 6º, VIII.

A Lei Federal Nº 8.666/93 não permite a realização de contratos de prestação de serviço por mais de cinco anos. A rigor, ela permite a realização por um exercício, renovável por mais quatro anos. Ora, essa limitação impede a viabilização de contratos que exijam do parceiro privado investimentos de grande monta, já que as receitas do concessionário advêm da exploração do serviço.

Antes da criação da Lei de PPP, usavam-se “malabarismos jurídicos” para tentar burlar essa questão do prazo, e, dessa forma, era comum tentar caracterizar como contratos de locação os contratos com lógica econômica semelhante à concessão de serviço público ou às PPP’s da Lei Federal Nº11079/2004. O problema era que esse contrato, que se tratava de prestação de serviço, não era facilmente enquadrável no contrato de locação, que tinha o prazo maior.

Outra maneira de contornar o limite de cinco anos era tentar caracterizar o objeto do contrato como “serviço público”, e utilizar da concessão comum para prestar serviços à Administração, eis que esse tipo contratual não tem limite de prazo, mas envolve risco jurídico considerável, em face da possibilidade de alegação de incompatibilidade com o instituto da concessão e burla o regime da Lei de Licitações.

Importante ainda se faz a ressalva de que a própria Lei de PPP rejeita a possibilidade de o parceiro público prestar um serviço que tenha como objeto único a execução de obra ou o fornecimento e instalação de bens, pois aí nesse caso haveria claramente um contrato de empreitada. A concessão administrativa só se configura se, depois da construção da obra, ou do fornecimento e instalação dos bens, a empresa contratada prestar serviços de que a Administração seja a usuária direta ou indireta.

Existem outros artigos dentro da própria Lei de PPP que já prevêem essa gestão realizada pelo ente particular, vez que inclui entre os encargos da concessionária prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente, a possibilidade de intervenção pelo poder público, ou até mesmo da previsão de que ao término da concessão o poder concedente assume imediatamente o serviço. É evidente que em um contrato de empreitada que tenha por objeto a simples execução material de uma atividade não se justificam poderes como esses.

Mesmo considerando estas semelhanças, não é possível identificar inteiramente a concessão administrativa com a empreitada, já que, na primeira, o parceiro privado sujeitar-se-á às normas da Lei Federal Nº8987/95 (arts. 21,23,25 e 27 a 29) e da Lei Federal Nº9074/95 (art. 31), enquanto a segunda se rege pela Lei Federal Nº8666/93.

A concessão administrativa é um contrato administrativo por meio do qual um particular assume deveres complexos. O particular assume uma pluralidade de deveres, envolvendo prestações de fazer e, usualmente, também de dar. Portanto, não é possível assemelhar a concessão administrativa aos contratos conhecidos como prestação de serviço.

A contratação não se restringe apenas a uma prestação de serviços. Os serviços são um dos ângulos do objeto contratual na concessão administrativa, na qual o particular é contratado para executar uma obra que é o pressuposto da prestação desses serviços. Mas também pode compreender situações em que o particular fornece bens duráveis e/ou de consumo, desde que relacionados à prestação de um serviço.

A interpretação sistemática da lei permite concluir que a concessão administrativa tanto pode ter, eventualmente, por objeto a execução material de atividade (aproximando-se da empreitada), como a gestão de serviço público (como na concessão tradicional). A única diferença é que no caso da concessão administrativa, a Administração pode ser usuária direta ou indireta (caso em que os usuários diretos serão terceiros aos quais a Administração Pública presta serviços públicos).

A forma de remuneração é fundamentalmente a contraprestação paga pela Administração, mas não há impedimento a que o concessionário receba recursos de outras fontes de receitas complementares, acessórias, alternativas ou decorrentes de projetos associados. Só não pode existir a tarifa cobrada do usuário, pois aí trata-se de concessão patrocinada.

A Lei de PPP estabelece balizas para a definição dos casos em que é conveniente a adoção da forma de PPP na modalidade de concessão administrativa, em detrimento da prestação de serviços comuns.

Assim, cabe fazer o uso da concessão administrativa apenas quando presentes as razões econômicas (especialmente a necessidade de contratos de longo prazo para permitir a amortização e remuneração do investimento; a possibilidade de se adotar, no caso concreto, especificações de resultado objetivas e estáveis com o fim de aferir o cumprimento das obrigações contratuais; e a probabilidade de se obter ganhos de eficiência na atribuição da responsabilidade de diversas atividades). O limite mínimo de R$ 20 milhões do valor do contrato toca justamente duas dessas razões (a primeira e a terceira) pois, se não há investimento relevante, também não é necessário prazo longo para sua amortização e remuneração, e a possibilidade de ganhos de eficiência fica tanto mais reduzida quando menor for o valor do investimento. Portanto, para se justificar a PPP é preciso que a adequada prestação de serviço requeira investimentos de relevo do parceiro privado em uma infraestrutura.

A segunda vedação da PPP diz respeito ao prazo mínimo de 5 anos do contrato. A lógica aqui persiste pela necessidade de contratos de médio e longo prazo, para a amortização de investimentos do concessionário. Só isso, entretanto, não justifica a vedação. A intenção é criar uma linha divisória entre as concessões administrativas e os demais contratos de serviços submetidos à Lei Federal Nº8666/1993.

Quanto às vedações relativas ao objeto, o inciso III do § 4º do art. 2º da Lei Federal de PPP traduz a opção política do legislador de não utilizar a Lei de PPP para modificar os marcos legais aplicáveis à realização de obra pública pura, compra e instalação de equipamentos ou contratação de mão de obra.

            Continuam aplicáveis às obras públicas os dispositivos sobre as licitações e contratos de obra constantes da Lei Federal Nº8666/1993; à compra de instalação e equipamentos, a legislação sobre pregão, quando se referirem a compras de bens ou serviços comuns, e a Lei Federal Nº8666/1993 em relação aos demais; e ao fornecimento de mão-de-obra a legislação sobre procedimento concursal, ou, quando se referirem à terceirização, a legislação para contratação de prestação de serviços também constante da Lei Federal Nº8666/1993. Está proibida a realização de PPP’s em que o fornecimento de equipamentos e as obras não estejam vinculados diretamente à prestação do serviço. A contratação de pessoal pura também está proibida. Não é permitida a contratação de PPP meramente para suprir necessidade de pessoal.

            Dessa perspectiva, a contratação de PPP só é viável quando houver capacidade operacional empresarial, que se traduz na organização de conjunto de bens, direitos e pessoal apto à eficiente prestação de dado tipo de serviço.

Em Minas Gerais, dos atuais quatro contratos de PPP assinados, três constituem-se como concessões administrativas, são eles:

·      A construção e operação do Complexo Penal (já citado anteriormente no capítulo 3 deste trabalho);

·      A implantação, gestão, operação e manutenção de Unidades de Atendimento Integrado – UAI, em seis 06 municípios mineiros localizados em Betim, Governador Valadares, Juiz de Fora, Montes Claros, Uberlândia e Varginha; e

·      A operação e manutenção, precedidas de obras de reforma, renovação e adequação do complexo do Mineirão (Estádio Governador Magalhães Pinto).

Feitas as considerações sobre as diversas modalidades das PPP’s, passaremos à análise do controle.

5.      Controle

As PPP’s são manifestação inequívoca de que pode haver convergência na ação do Estado e das entidades privadas, no contexto de responsabilidade social, carecendo, pois de um órgão de controle dos atos de índole financeira da Administração Pública.

A euforia com que as Parcerias Público-Privadas foram recepcionadas no direito brasileiro não impediu que se tivesse consciência da importância da implantação dos controles a serem exercidos sobre as mesmas. Por isso, é que o legislador, ao estabelecer as diretrizes dessa contratação, deixou bem claro o propósito de exercer significativo controle sobre elas.

Sendo a Parceria Público-Privada uma forma de atuação administrativa do Estado, ela está adstrita ao sistema de controle público e social. Consequentemente, pode-se afirmar que este dispositivo se submete a todas as modalidades de controle previstas nos planos constitucional e infraconstitucional.

O mecanismo PPP tem como característica a ênfase dada ao desempenho do contratado, condicionando-se o seu pagamento ao atendimento de níveis de qualidade previamente fixados no contrato.

De acordo com a classificação dicotômica da Constituição Federal, o Controle Interno é a verificação, desenvolvida no âmbito do próprio poder, da legalidade e da oportunidade dos atos administrativos produzidos pelos seus órgãos e autoridades. O Controle Externo consiste na submissão da atividade administrativa à fiscalização exercida por órgãos externos à estrutura administrativa do Estado. Em termos gerais, o controle externo das atividades exercidas pelo Poder Executivo compete ao Poder Legislativo (o que abrange o Tribunal de Contas), e ao Ministério Público e Poder Judiciário.

O controle interno exercido pelo órgão gestor está indicado nos incisos do art. 14 da Lei Federal das PPP’s (Nº11.079/2004), sendo vedada, de acordo com o art. 6 da Lei Mineira de PPP (Lei Estadual 14.868 de 2003), a delegação desta função ao ente privado. As atribuições de controle são voltadas para o esforço de coibir um endividamento descontrolado do Estado, o que o faz buscar, a um só tempo, minimizar os efeitos do endividamento inevitável e atender às obrigações impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011) ensina que o exercício desse poder de direção e controle constitui um poder-dever da Administração, ao qual ela não pode furtar-se, sob pena de responsabilidade por omissão.

5.1.   Controle Interno

No contexto da PPP’s, as atividades desenvolvidas pelo parceiro privado deverão ser fiscalizadas pelo Poder Público, seja por meio de Agências Reguladoras, seja pelo Ministério competente.

No âmbito federal, a Lei Federal Nº11.079/04 deixou a cargo dos ministérios (responsáveis, perante o Presidente da República, pela supervisão, coordenação e controle das atividades e órgãos subordinados ou vinculados ao Ministério) e agências reguladoras (autarquias sob regime especial, criadas com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades) a tarefa de acompanhar e fiscalizar os contratos de PPP.

O controle exercido pelos Ministérios está disciplinado pelos arts. 19 e 20 do Decreto Lei Nº 200 de 25 de fevereiro de 1967. De acordo com o art. 15, também da Lei Federal de PPP, a competência é outorgada aos Ministérios e às Agências Reguladoras, nas suas respectivas áreas de atuação, para acompanhar e fiscalizar os contratos de Parceria Público-Privada.

Todos os projetos celebrados dentro do arcabouço jurídico das PPP’s devem estar contemplados na Lei de Diretrizes Orçamentárias, na lei Orçamentária Anual e no Plano Plurianual. São também condicionantes para a celebração do certame: a elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato, a estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento das obrigações contraídas pela Administração Pública e a licença ambiental prévia ou expedição de diretrizes para o licenciamento do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato o exigir.

Cabe ainda, ao parceiro privado, a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo reter os pagamentos ao mesmo, no valor necessário ao reparo das irregularidades eventualmente detectadas.

5.2.   Controle Externo

O controle externo, no âmbito federal, conforme dispõe o art. 70 e 71 da Constituição Federal de 1998, fica a cargo do Congresso Nacional e será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas.

No Estado Democrático de Direito, com dirigentes eleitos periodicamente em eleições livres e por sufrágio universal e voto direto e secreto e garantindo as liberdades individuais da pessoa humana, torna-se imprescindível que os atos de índole financeira da Administração sejam controlados por um órgão externo à própria Administração e dotado de autonomia e de garantias para o desempenho das funções.

A Lei Federal Nº 11.079/04, buscando, sobretudo, definir as competências relacionadas a esse controle, prevê no art. 14, §5º, supracitado no início deste mesmo capítulo, que o controle será exercido pelo Congresso Nacional e pelo Tribunal de Contas, cabendo a este exigir que lhes sejam remetidos, com periodicidade anual, os relatórios de desempenho dos contratos de PPP.

Dessa forma, tomando-se por base a criação da Lei Federal Nº 11.079/04, cabe ao Tribunal de Contas acompanhar o cumprimento da lei, e também o atendimento aos princípios constitucionais e da administração pública, o que implica aferir a obediência às diretrizes e regras impostas para a licitação e para a contratação, bem como verificar se está sendo dado cumprimento ao quanto efetivamente foi contratado.

Todas as vezes que o Tribunal de Contas tomar conhecimento de irregularidades ou ilegalidades que tenham sido praticadas nos procedimentos prévios às contratações das Parcerias Público-Privadas, ou durante a contratação dessas parcerias, deverá a corte de contas, dentro de sua competência legal, efetivar as medidas que visem concretizar o respeito ao princípio da legalidade.

Ao Tribunal cabe conhecer se a contratação teve previsão no Plano Plurianual, se as obrigações assumidas são compatíveis com a Lei de Diretrizes Orçamentárias, se o objeto guarda relação com a autorização legal; enfim, não se atém o Tribunal, tão somente a conferir se houve atendimento às formalidades impostas pela legislação, indo mais além na sua avaliação porque lhe incumbe verificar também a eficiência da Administração Pública.

Caberá ainda ao Tribunal de Contas e ao Congresso Nacional examinar, com periodicidade anual, os relatórios de desempenho dos contratos que lhes serão encaminhados pelo Órgão Gestor responsável pela Parceria.

Isso tudo não afasta a aplicação dos dispositivos da Constituição referentes a controle (político, financeiro, administrativo e judicial), nem dos contidos nos arts. 30 da Lei Nº 8.987/1995 e 36 da Lei Nº 9.074/1995, sobre controle pelo poder concedente e controle popular exercido, como direito, pelo usuário do serviço, conforme previsto no art. 7 da Lei Nº 8987/1995. Como também não afasta o controle exercido pelo Ministério Público.

No caso de Minas Gerais, a Unidade Central de PPP, atendendo à solicitação da Corte do TCE/MG, encaminha ao tribunal as informações e documentos relativos ao exercício daquele ano, mediante Termo de Referência que explicite o Programa Estadual de Parcerias Público-Privadas e todo o arranjo de processos, avaliações, garantias, etc., que o mesmo implica. Recebida a documentação é autuado um processo e distribuído aleatoriamente a um dos conselheiros. A instrução do processo é feita por órgãos de fiscalização, iniciando-se pelos agentes de fiscalização, chefia e diretoria técnica, que elaboram um relatório indicando a obediência às normas legais e opinando pela regularidade ou não do Projeto.

O Conselheiro relator deverá proceder a uma análise inicial e determinará a manifestação dos órgãos técnicos (assessoria jurídica, de engenharia ou de economia) a qual servirá de subsídio para a determinação da regularidade ou não dos atos praticados, elaborando um relatório do processo e apresentando seu voto de mérito para ser apreciado em sessão do pleno.

A Lei Complementar Nº101/08 e o Regimento Interno do TCEMG, de acordo com a Resolução Nº10/96, asseguram que, em caso de irregularidade, é fixado um prazo à Administração e aos gestores ou ordenadores da despesa para que adotem providências no sentido de regularizar a matéria.

Após a análise das justificativas apresentadas ocorre o julgamento final que, se for de ilegalidade, poderá ocasionar, ainda, aplicação de multa pecuniária ao responsável, além de remessa de cópia à Assembléia Legislativa e ao Ministério Público, na hipótese da ocorrência de indícios de práticas criminosas. Do julgamento de ilegalidade, tem os interessados o direito de recorrer, obedecidas as normas e critérios prescritos na legislação e no Regimento Interno.

Por fim, que haverá necessidade de autorização legislativa para a hipótese de concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública.

5.3.   Controle Social:

Outra importante modalidade de controle é o controle social. Qualquer cidadão pode suscitar o controle da Administração para punir o agente que haja incidido em abuso de autoridade. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato, é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas.

A Lei Federal das PPP’s fez a previsão do exercício do controle social através da consulta pública à minuta de edital da Parceria, realizada mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá dar as informações básicas para o certame que se pretende efetivar. Tal instrumento garante a transparência dos procedimentos e decisões das atividades administrativas ora apresentadas.

            A função de controle da Administração Pública exercida pelo Ministério Público como atividade de fiscalização, na prevenção, apuração e investigação dos procedimentos relativos ao projeto, procura preservar os diversos atos de todas as instituições envolvidas na evolução da PPP. O objetivo desse controle é fixar as bases normativas que o tornam possível, bem como sistematizar e discutir criticamente os diversos problemas jurídicos que tal controle pode suscitar.

A Lei Federal Nº 11.079/04 garante, no § 6º do art. 14, o controle pelo particular, ao exigir que relatórios de desempenho dos contratos de PPP sejam disponibilizados ao público, por meio de rede pública de transmissão de dados, salvo quando as informações forem classificadas como de critério sigiloso.

A Lei de Acesso à Informação Nº 12.527 de 2011 regulamenta o direito constitucional de acesso dos cidadãos às informações públicas sendo aplicável aos três Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos  Municípios com vigência a partir do dia 16 de maio de 2012. Por este novo mecanismo de controle social, a divulgação de informações de interesse público ganha procedimentos para facilitar e agilizar o acesso por qualquer pessoa, inclusive com o uso da tecnologia da informação, e para fomentar o desenvolvimento de uma cultura de transparência e controle social na administração pública.

O Portal da Transparência do Estado de Minas Gerais, por meio do endereço www.transparencia.mg.gov.br, possibilita a qualquer cidadão o acesso a informações sobre o Poder Executivo do Estado de Minas Gerais requerido pela Lei. Sendo assim, o Programa de Parcerias Público-Privadas também se vincula a esta nova metodologia de controle.

6.      Considerações Finais

            Por todo exposto, é possível concluir que as Parcerias Público-Privadas, de acordo com suas diretrizes legais, representam um aprimoramento das ferramentas contratuais da Administração Púbica. A atuação do Estado acaba por ser expandida devido à colaboração do ente privado.

            A criação das PPP’s possibilitou a existência de duas novas espécies de concessão no país: a de serviços públicos propriamente dita (Concessões Comuns), e a concessão de “empreendimentos públicos”, que trata-se da Concessão Administrativa prevista na Lei de PPP, em que o Estado é o usuário dos serviços prestados por um particular.

            Ainda é possível verificar que as Concessões Patrocinadas, também constantes na legislação de PPP’s, tratam-se na verdade de uma subcategoria das Concessões de Serviço Público, uma vez que há previsão expressa de aporte de subsídios pelo Poder Público sobre tarifas cobradas dos usuários, assegurada por meio de garantias ao concessionário contra eventual falta de pagamento do patrocinador, no longo prazo do contrato.

            A formalização da contratação das PPP’s depende da interveniência de estruturas orgânicas especialmente constituídas no âmbito das esferas administrativas. Adotou-se por esse motivo a idéia de um “Programa de PPP”, que tem como pilar o planejamento e a escolha criteriosa de projetos sob esse enfoque.

            Em um período de estrangulamento de recursos públicos e saturação das demandas sociais, esses novos arranjos contratuais, representados pela PPP, sinalizam-se como uma boa alternativa de investimento, uma vez que a atuação do ente privado torna-se disciplinada pelo ente público, e passa a ser de interesse das duas esferas agir com a maior eficiência possível, diminuindo os gastos, aumentando a rapidez e buscando a qualidade.

            Por outro lado a atuação reguladora do Estado deve ser intensificada pelo controle interno e externo fazendo com que as contas e ações da Administração Pública estejam sempre em adequação com o pretendido e acordado.  Além disso, é importante destacar o papel dos controles social (exercício da cidadania) e do MP.

O atual momento vivido pela Administração Pública, sobretudo sob a égide do Estado Democrático de Direito, é de grande importância para todos nós cidadãos. A atual conjuntura demanda novos desafios, novos moldes, legislações. O instituto de PPP surge neste contexto em que se almeja um estado, sobretudo, eficiente. O Estado adequado é aquele que tem capacidade e agilidade para construir parcerias e para enfrentar de forma adequada os desafios que temos pela frente. É o que se espera deste novel instituto.

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