Volume 5 Número 1 - Julho de 2013
ISSN: 2177-6571
A Lei 12.766/2012E as PPPs
Lorena Abreu Aguiar
Flávia Januzzi Vital
Thiago Ferreira Almeida
As parcerias público-privadas (PPPs) consistem na concessão da prestação de determinado serviço de interesse público ou de interesse da Administração a um parceiro privado, por tempo específico previsto em lei, cuja fiscalização e regulação do mesmo permanecem com o Poder Concedente. As PPPs envolvem, na maioria dos casos, grandes obras de infraestrutura pública, cujo pagamento público é condicionado à execução do serviço contratado. A Lei Federal nº 12.766/2012 é uma inovação na temática das PPPs ao permitir que parte do pagamento público seja realizada inicialmente, na fase de implantação da infraestrutura pública. Essa nova modalidade de contraprestação pecuniária permite a redução do custo do capital e favorece a execução de obras que demandam consideráveis investimentos iniciais.
Palavras-chave: Parceria Público-Privada; Lei nº 12.766/12. Aporte; Tributação; Economia no Valor do Contrato.
The public-private partnerships (PPPs) involving the concession of a particular service or public interest of the Administration to a private partner for specific time provided by law, whose regulation and supervision remains with the Administration. PPPs involve, in most cases, large public infrastructure works, which payment is conditioned to the public execution of the contracted service. The Law nº 12.766/12is a breakthrough in the issue of PPPs which allow a portion of the public payment is done initially, in the implementation phase of the public infrastructure. This new form of pecuniary compensation allows the reduction of the cost of capital and promotes the execution of construction that requires considerable initial investments.
Keywords: Public Private-Partnership;Input; Taxation; Contract Value Economy; Law nº 12.766/12.
1.Introdução
O presente artigo visa analisar os aspectos jurídicos e financeiros sobre Parcerias Público-Privadas (PPPs) afetadas pela promulgação da Lei Federal nº 12.766, de 27 de dezembro de 2012 que altera a Lei Federal nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e dentre as principais alterações previstas, consistiu na inclusão da figura do aporte de recursos comouma segunda espécie de contraprestação pecuniária.
As Parcerias Público-Privadas (PPPs) constituem modalidade especial de concessões de recente criação no ordenamento jurídico brasileiro. A sua regulamentação federal é datada da promulgação em 2004[i].
As PPPs apresentam a denominação de concessões especiais, que diferenciam das concessões ordinárias que obedecem aos ditames da Lei Federal nº 8.987/1995. São especiais em virtude da existência da contraprestação pecuniária advinda do estado. Uma concessão comum, como no caso de concessões rodoviárias, o parceiro privado afere seu retorno financeiro por meio das tarifas cobradas aos usuários das vias (tarifação por pedágios). Nas PPPs, é determinante que o Estado, ou outro ente federado que promova a concessão de serviço público de sua competência, preste o pagamento público ao parceiro privado. As PPPs são divididas nas modalidades patrocinada e administrativa.
A primeira consiste em concessões públicas de serviço público que envolve a remuneração do parceiro privado por contraprestação pecuniária pelo Estado e a cobrança direta de tarifa aos usuários[ii], ao passo que a segunda modalidade envolve somente contraprestação pecuniária pelo Estado, sendo este o usuário direto ou indireto do serviço[iii].
Conjuntamente com a sua legislação própria, as PPPs submetem-se à aplicação subsidiária da Lei de Concessões e Permissões (Lei Federal nº 8.987/1995), a Lei Geral de Licitações e Contratações (Lei Federal nº 8.666/1993), aLei Federal nº 9.074,/1995, que estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos, a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar Federal nº 101/2000 epelo Decreto Federal nº 5.977, de 1º de dezembro de 2006[iv]. Para o Estado de Minas Gerais, além da Lei e do Decreto Estadual de PPPs, outrora mencionados, aplicam-se também o Decreto Estadual nº 44.565, de 3 julho de 2007[v], e aInstrução Normativa nº 06/2011 – Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais[vi].
Ressalta-se que a aplicação da legislação é condicionada ao disposto na Lei Federal nº 11.079/2004, a qual define a incidência da legislação específica de Direito Administrativo. As concessões administrativas são regidas pela Lei Federal de PPPs e expressamente apresentam aplicação restrita adeterminados artigos na Lei de Concessões, ao passo que nas concessões patrocinadas há a previsão de aplicação subsidiária de forma completa pela referida da Lei de Concessões. Outrossim, as concessões comuns continuam regidas pela Lei de Concessões e os contratos administrativos ordinários permanecem regidos unicamente pela Norma Geral de Licitações (Lei 8.666/1993) e legislação correlata, no qual apresenta-se, in verbis:
Lei Federal nº 11.079/2004
Art. 3º As concessões administrativas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e no art. 31 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995.
§1º As concessões patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes subsidiariamente o disposto na Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nas leis que lhe são correlatas.
§2º As concessões comuns continuam regidas pela Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e pelas leis que lhe são correlatas, não se lhes aplicando o disposto nesta Lei.
§3º Continuam regidos exclusivamente pela Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e pelas leis que lhe são correlatas os contratos administrativos que não caracterizem concessão comum, patrocinada ou administrativa.
A partir da conceituação e apresentação da previsão legislativa referente às PPPs, o presente artigo destina-se a apresentar a nova espécie de contraprestação pecuniária: o aporte de recursos, advindo por meio da Lei Federal nº 12.766/2012.
Essa nova espécie de contraprestação pública alterou a legislação anterior e a estruturação de projetos de PPPs no Brasil, no qual o Poder Público somente era autorizado a realizar pagamentos após a comprovação de execução do serviço prestado (art. 6º, §1º, Lei Federal nº 11.079/2004), e da comprovação de execução com qualidade[vii].
2.O aporte de recursos
A figura do aporte de recursos foi introduzida na Lei Federal nº11.079/2004 por força da Lei Federal nº 12.766, de 27 de dezembro de 2012,para atender as demandas de alguns estados em adequar os contratos de PPP quanto a disparidades financeiras observadas.
Antes do advento da Lei Federal nº 12.766/2012, o cenário era marcado por um desembolso financeiro inicial por parte do parceiro privado de valor elevado, advindo de gastos com os investimentos, geralmente caracterizados nos contratos de PPP como CAPEX (Capital Expendire), para estruturação das obras exigidas ou para provisão de infraestrutura necessária para início da operação. O pagamento feito pelo Poder Concedente ocorria somente após a conclusão dos investimentos e era realizado de forma equitativa, durante todo o período de concessão. Isso gerava um custo adicional, traduzido em custo de oportunidade pela renúncia que o concessionário fazia à liquidez do recebimento de receitas na fase inicial da concessão, obrigando-o a injetar capital próprio durante um período considerável. Neste momento o fluxo de caixa do parceiro privado era sempre negativo.
Portanto, antes da Lei Federal nº 12.766/2012, o parceiro privado arcava com um maior risco de liquidez ocasionado pela imobilização deste vultoso capital no início do projeto, que seria amortizado apenas ao longo dos anos da concessão, em função do recebimento de contraprestações pecuniárias constantes.
Esse modelo de pagamentos públicos acabava por elevar a Taxa Interna de Retorno (TIR) requerida pelos investidores.Em outras palavras, isso significa um risco de liquidez considerável para o parceiro privado antes da Lei Federal nº 12.766/2012, uma vez que o custo de capital deste ente acabava sendo mais elevado, incorrendo com que o mesmo demandasse uma Taxa Interna de Retorno (TIR) maior para aceitação do projeto.
Adequando esta premissa econômica aos vultosos contratos de PPP, o que se tem é uma elevação brusca da TIR do projeto de PPP no cenário de pagamento público como contrapartida ao desembolso feito nos anos iniciais que,convertido em parcelas iguais de contraprestações durante todo o prazo contratual, tornavam o projeto mais oneroso aos cofres públicos (vide Figura 1).
Figura 1– Revista ANTT – Parcelas uniformes de pagamento de CP para remunerar o CAPEX
Em princípio, a própria Lei Federal de PPP autorizava que os fluxos de caixa dos projetos pudessem ser não lineares, ou desiguais, ou seja, o mecanismo de pagamento contratual previa contraprestações pecuniárias diferenciadas (com valores diferenciados em função do investimento ou despesa operacional que estavam por amortizar) ao longo do período contratual.
A única diferença que se observa após a publicação da Lei Federal nº 12.766/2012é que, além da existência de fluxos de caixa desiguais, institucionaliza-se a possibilidade de aportes de recursos antes do início da prestação efetiva do serviço a que a concessão tem por objeto. Nessa nova estrutura, em função da redução deste risco de liquidez, espera-se obter uma economia financeira para os cofres públicos.
A nova redação dos arts. 6º e 7º da Lei Federal de PPP introduziu o aporte de recursos como modalidade diferenciada de pagamento dentro do contrato de PPP:
Art. 6o A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por:
I – ordem bancária;
II – cessão de créditos não tributários;
III – outorga de direitos em face da Administração Pública;
IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
V – outros meios admitidos em lei.
Parágrafo único. O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.
§1º O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. (Incluído pela Lei Federal nº 12.766, de 2012)
§2º O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado, autorizado por lei específica, para a construção ou aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI docaputdo art. 18 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. (Incluído pela Lei Federal nº 12.766, de 2012).
§ 3º O valor do aporte de recursos realizado nos termos do § 2º poderá ser excluído da determinação: (Incluído pela Lei Federal nº 12.766, de 2012).
I - do lucro líquido para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; e (Incluído pela Lei Federal nº 12.766, de 2012)
II - da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS. (Incluído pela Lei Federal nº 12.766, de 2012)
§4º A parcela excluída nos termos do § 3º deverá ser computada na determinação do lucro líquido para fins de apuração do lucro real, da base de cálculo da CSLL e da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, na proporção em que o custo para a construção ou aquisição de bens a que se refere o § 2º for realizado, inclusive mediante depreciação ou extinção da concessão, nos termos do art. 35 da Lei nº 8.987, de 1995. (Incluído pela Lei Federal nº 12.766, de 2012).
Art. 7º A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.
Parágrafo único. É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível de serviço objeto do contrato de parceria público-privada.
§1º É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. Lei Federal nº 12.766, de 2012).
§2º O aporte de recursos de que trata o § 2º do art. 6º, quando realizado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas (Incluído pela Lei Federal nº 12.766, de 2012) (grifo nosso).
Os novos parágrafos segundos dos arts 6º e 7º aduzem que o Poder Concedente pode realizar pagamento ao longo da fase de implantação de um contrato de concessão, observando-se marcos definidos previamente, e que representem entregas dos bens reversíveis da concessão.
Sendo assim, as alterações envolvem não somente a renúncia de obrigatoriedade para início do pagamento público após o início da prestação do serviço público, ou serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta,como também a possibilidade de reduzir de forma mais expressiva o custo do projeto. Essa redução do custo refere-se nos casos em que o investimento inicial a ser feito para disponibilização da infraestrutura pelo parceiro privado é de grande relevância, do ponto de vista financeiro,o qual uma diferença de poucos anos (que antes representava o período de construção ou aquisição de bens reversíveis) para o início do pagamento representa um custo de oportunidade muito elevado.
Tomando como um exemplo fictício para ilustrar de forma mais clara a nova proposta, pensemos na hipótese de que o Governo de um estado federado brasileiro disponibilize, por meio de PPP, um serviço público de transporte metroviário.
Como premissas adicionais, tem-se que o concessionário poderia cobrar uma tarifa de cada passageiro, mas não poderiaapresentar um valor altamente elevado, a qual reduziria drasticamente a demanda pelo transporte. O valor tarifário ideal seria aquele em que o fluxo de passageiros é otimizado, garantindo um patamar de demanda satisfatória para o projeto.
Ocorre que, antes de conseguir disponibilizar os serviços, é preciso que o concessionário faça alguns investimentos iniciais como, por exemplo, a construção de uma estação e a compra dos trens. Esse gasto é caracterizado como o investimento do parceiro privado, ou seja, constitui o CAPEX do plano de negócios do projeto.
Ainda como premissa para a modelagem do projeto, no presente caso, os bens reversíveis se depreciam de forma linear ao longo da concessão.
Antes da Lei Federal nº 12.766/2012era preciso que, minimamente, fosse disponibilizado pelo concessionário os investimentos iniciais que possibilitassem o início da operação efetiva do equipamento, para que ele começasse a aferir a receita advinda pelo seu desembolso. Com a publicação da Lei Federal nº 12.766/2012, é possível fazer alguns aportes de capital para a concessionária. Espera-se que tais medidas, contribuam para a redução do valor do contrato quando comparado ao cenário tradicional, no qual o pagamento de todo o investimento inicial ocorresse apenas a partir do terceiro ano de concessão,aquele que foi suposto o início da operação, conforme demonstrando a seguir (vide Figura 2).
Figura 2– Revista ANTT – parcelas diferenciadas de pagamento de CP (aporte de recursos) para remunerar o CAPEX
É preciso lembrar que, além de diminuir o custo do projeto, há também uma vantagem econômica percebida já que, em decorrência da antecipação da receita, o volume de financiamento a ser tomado pelo parceiro privado também diminui; e ainda, em razão disso, o estado pode prestar as garantias de pagamento público do contrato em um período menor, imobilizando uma quantidade menor de seus ativos destinados em garantia.
No presente caso, o parceiro privado irá receber parte da remuneração do seu investimento nos primeiros anos de concessão, e não mais ao longo de todo o prazo do contrato, isso reduz o risco de inadimplência do estado e faz com que o financiador vislumbre menos riscos no projeto, cobrando uma taxa de juros menor do que cobraria do tomador do financiamento.
O Estado, por outro lado, teria de disponibilizar ao parceiro privado um pacote de garantias de pagamento público, ou seja, um pool de ativos, em diferentes estágios de liquidez, que seriam gravados pela obrigação pública de ressarcir o contratado caso a contraprestação pecuniária não fosse honrada. No novo cenário de pagamentos antecipados, a partir do momento em que o aporte de recursos for realizado, esses ativos do Estado, dados em garantia, podem ser desonerados da gravação pelo compromisso de pagamento que assumiam, uma vez que o pagamento já foi realizado. Isso representa maior liquidez dos ativos do estado, que em um período menor de tempo já estarão livres do ônus contratual a que estavam obrigados.
3. O trade off a que o aporte de recursos está sujeito
Entretanto, todas as vantagens advindas com a Lei Federal nº 12.766/2012, de diminuição do valor do contrato, diminuição do custo de financiamento privado e menor imobilização de ativos públicos, devem ser tratados coma devida prudência já que temos, por outro lado, alguns riscos também inerentes ao pagamento público adiantado.
Em primeiro lugar, seguindo ainda os princípios econômicos basilares, faz-se mister salientar que o risco de implantação de infraestrutura era totalmente a cargo do parceiro privado no cenário de pagamento público da PPP realizado após o início da operação da concessão, o que criava um incentivo para que esteiniciasse o quanto antes a operação. Além disso, com o pagamento público repartido em parcelas iguais durante todo o período de concessão, verifica-se a obrigação mais visível de que o equipamento deve se encontrar em pleno funcionamento durante todo o prazo contratual.
A partir do momento em que se aplica o aporte de recursos, sendo repassado em fases intermediárias no momento inicial de implantação da infraestrutura, o risco de término de construção ou aquisição de bens reversíveisdiminui na medida em que o parceiro privado se capitaliza. Isso implica também na anulação do risco de funcionamento desses equipamentos durante toda a concessão, pois se a remuneração do investimento ocorrer integralmente nos primeiros anos do projeto, o pagamento público residual pela operação pode não representar de forma equânime o risco alocado de performance ao parceiro privado.
Com base nessas considerações, é possível notar que para a modelagem dos projetos de PPP é preciso enxergar a nova opção do aporte de recursos como uma ferramenta útil, se usada de forma moderada, sem criar de um lado, vantagens exorbitantes nos anos iniciais do projeto, e desvantagens na gestão contratual que irá se seguir durante todos os anos de concessão.
Por fim, ainda com relação ao uso parcimonioso que se deve fazer do aporte de recursos, lembramos que, caso o Poder Concedente não tenha a disponibilidade de recursos públicos para concretizar pagamentos volumosos no início do projeto, o aporte se torna desinteressante. Às vezes, o custo de oportunidade de o Estado canalizar tantos recursos para o aporte de recursos ocasiona o detrimento de viabilização de outra política pública importante.
4. Alteração no recolhimento tributário
Em função da inserção da possibilidade de aporte de recursos nos contratos de PPP, novas formas de tributação desses valores também tiveram de ser desenvolvidas.
Todos os contratos de PPP estão sujeitos minimamente à cobrança de, supondo o sistema de tributação de Lucro real, conforme RIBEIRO (2007) :
- PIS/PASEP, que é o Programa de Integração Social (PIS) e o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP), que constituem contribuições sociais de natureza tributária, devidas pelas pessoas jurídicas, com objetivo de financiar o pagamento do seguro-desemprego, abono e participação na receita dos órgãos e entidades para os trabalhadores públicos e privados (MARION 2009);
- COFINS, que é a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, constituindo contribuição federal, de natureza tributária, incidente sobre a receita bruta das empresas em geral, destinada a financiar a seguridade social.O tributo é destinado exclusivamente as despesas com atividades-fim das áreas de saúde, previdência e assistência social ( MARION 2009);
- IRPJ,que é o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, incidente ao contribuinte de quatro formas diversas, por opção ou por determinação legal, sejam elas Simples, Lucro Presumido, Lucro Real e Lucro Arbitrado. A base de cálculo do imposto, determinada segundo a lei vigente na data de ocorrência do fato gerador, é o lucro real, presumido ou arbitrado, correspondente ao período de apuração. Como regra geral, integram a base de cálculo todos os ganhos e rendimentos de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previsto na norma específica de incidência do imposto( MARION 2009); e
- CSLL, que é a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, que incide sobre as pessoas jurídicas e entes equiparados pela legislação do Imposto de Renda e se destina ao financiamento da Seguridade Social( MARION 2009).
Na ocorrência de aporte de recursos em um projeto de PPP, com fins à remuneração do investimento para a construção ou aquisição de bens reversíveis, feito pelo parceiro privado, isso representaria uma aferição de um volume muito maior de receita no início, e por vezes, em períodos específicos e esporádicos do contrato, caso existam “gatilhos” de investimentos em diversas fases do projeto, o que acarretaria uma cobrança fiscal elevada sobre a renda do concessionário.
Antes da publicação da Lei Federal nº 12.766/2012, alguns contratos fizeram a previsão da figura caracterizada como “subvenção ao investimento” [i]. Tal figura consistia na possibilidade de criar um fluxo de recursos para o concessionário durante a construção ou aquisição de bens reversíveis, além de representar uma manobra visando à isenção fiscal, por meio de lei específica[ii], dessa parcela repassada pelo Poder Concedente.
O grande risco na adoção da subvenção é como a Receita Federal pode entender a natureza tributária dessa parcela. Por mais que seja promulgada lei específica para a nomeação da parcela de repasse como “subvenção ao investimento”, sabe-se que esta é uma modalidade de intervenção do Estado, no qual são subsídios do governo que uma empresa recebe para determinados tipos de investimento. Esta “subvenção ao investimento” é tratada como uma redução dos custos de aquisição e de fabricação do imobilizado ou como um ajuste de valor no passivo do balanço patrimonial, e tem com objetivo a proteção de uma empresa que tem fins de prestar serviços de interesse público. Ora, em se tratando de uma concessionária de PPP, legitimada por um processo licitatório ordinário, seria difícil justificar aos órgãos públicos de controle a aplicação de uma “subvenção ao investimento”.
ALei Federal nº 12.766/2012, ao instituir o aporte de recursos, sincronizou a forma de reconhecimento do crédito tributário advindo dessa parcela diferenciada, sem isenção tributária. Isso foi especificado nos§§3º e 4º do art. 6º da Lei 11.079/2004, de forma que a receita recebida pelo parceiro privado no momento de realização do aporte será reconhecida no momento de realização do ativo, ou seja, ao tempo em que este deprecia. Isso cria a obrigação diferida de pagamento postergado dos créditos tributários.
O presente artigo pretende tratar, de forma particularizada, cada um dos tributos a que as receitas recebidas pelo parceiro privado de um contrato de PPP estão sujeitas, conforme verificado a seguir.
a. A incidência do PIS/PASEPe COFINS na parcela de Aporte de Recursos
A contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS possui, como regra geral, duas formas de apuração, aincidência não cumulativa e a incidência cumulativa, conforme MARION (2009).
Seguindo o exemplo de um projeto de PPP que vise o fornecimento do serviço público de transporte metroviário, tem-se que, em observância ao inciso XII, do art 10, da Lei nº 10.833, de 2003, as pessoas jurídicas, ainda que sujeitas á incidência não cumulativa, submetem à incidência cumulativa as receitas decorrentes de prestação de serviços de transporte coletivo rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros.
No regime de incidência cumulativa, a base de cálculo é o total das receitas provenientes da pessoa jurídica, sem deduções em relação a custos, despesas e encargos. Nesse regime, as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS são, respectivamente, de 0,65% e de 3%. IUDÍCIBUS (2010).
Simplificando as inovações trazidas pelos §§3º e 4º do art. 6º da Lei Federal de PPPs, um valor de aporte repassado ao parceiro privado nos primeiros anos de concessão, não vai representar a cobrança de 0,65% e de 3% respectivamente para PIS/PASEP e COFINS, de toda a receita recebida pela Concessionária em uma só vez, conforme abaixo (vide Figura 3).
Figura 3– Revista ANTT – Cobrança fiscal da parcela de aporte de recursos antes da Lei Federal nº 12.766/2012
O que ocorre de acordo com o novo entendimento da Lei Federal nº 12.766/2012, é que o valor repassado ao parceiro privado, em forma de aporte de recursos com fim de remunerar um investimento específico previsto no contrato de PPP, é dividido em parcelas iguais ao período que o mesmo bem reversível (que compõe o CAPEX) deprecia, de acordo com as regras específicas de depreciação[i]. Ou seja, a base de cálculo para PIS/PASEP e COFINS se constituirá em um somatório de parcelas de mesmo valor, sincronizadas com os períodos de depreciação do bem reversível amortizado pelo aporte.
No caso hipotético do projeto metroviário, os bens reversíveis que compõe o CAPEX são depreciados durante todo o prazo contratual, a partir do segundo ano de concessão.Tem-se o esquema indicado na figura abaixo (vide Figura 4).
Figura 4– Revista ANTT – Cobrança fiscal da parcela de aporte de recursos depois da Lei Federal nº 12.766/2012
b. A incidência de IRPJ e CSLL na parcela de Aporte de Recursos
O mesmo raciocínio efetuado para cálculo de PIS/PASEP e COFINS se estende à cobrança do crédito de IRPJ e CSLL.
Na proporção em que for reconhecido o custo para a construção ou aquisição de bens, ou seja, a receita diferida em parcelas iguais e sincronizadas com o período de depreciação, será computada na determinação do lucro líquido para fins de apuração do lucro real, da base de cálculo para a quantificação de imposto de renda e contribuição social sobre lucro líquido.
A partir de 1999, em decorrência do art. 14 da Lei Federal nº 9.718/1998, estão obrigadas à apuração do Lucro Real as pessoas jurídicas cuja receita bruta total, no ano-calendário anterior, seja superior a R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de reais), ou a R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) multiplicados pelo número de meses de atividade do ano-calendário anterior, quando inferior a 12 (doze) meses.
Uma concessionária de um serviço público de transporte metroviário claramente se encaixa nessas condições, e por tal razão, com base na mesma legislação tributária, pagará imposto à alíquota de 15% (quinze por cento) sobre o lucro real, apurado de conformidade com o Regulamento. No sistema da estimativa mensal, tendo apurado lucro real acima do limite mensal de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), para incidência do adicional de 10% (dez por cento), o adicional de imposto somente será devidose o lucro real exceder ao limite anual de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) conforme Lei Federal nº 9.718/1998.
A partir de 1º de maio de 2008, por força do art. 17 da Lei nº 11.727/2008, e também com base nos incisos I a VII, IX e X do §1º do art. 1º da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal),essa mesma concessionária estará sujeita à alíquota de 9% (nove por cento) sobre a mesma base de cálculo do IRPJ para recolhimento da CSLL.
Sendo assim, sobre o lucro real, que recebe o somatório do valor do aporte de recursos no momento de depreciação do bem reversível a que o aporte está destinado, serão somadas as parcelas da receita do aporte. Sobre este somatório haverá a incidência das alíquotas de IRPJ e CSLL acima citadas (vide Figura 4).
A fim de elucidar o impacto da Lei Federal nº 12.766/2012sobre o fluxo financeiros das PPPs será bordado no próximo tópico, um exemplo fictício, comparando a cobrança de impostos e o valor do contrato antes e após a vigência da Lei Federal nº 12.766/2012.
5. Exemplo Fictício do impacto financeiro da Lei Federal nº 12.766/2012
A fim de elucidar o impacto financeiro da Lei Federal nº 12.766/2012sobre o valor do contrato, será utilizado um exemplo fictício, de um projeto de transporte sobre trilhos, no qual foram assumidas as seguintes premissas:
- A concessão será patrocinada;
- O prazo de concessão do projeto será de 10anos;
- Existe apenas pagamento de uma única tarifa pelo usuário no valor de R$1,00 por viagem;
- Um total de 105.000 usuários usa o transporte a cada ano;
- O sistema entra em operação no 3º ano da concessão;
- Todos os bens se depreciam até o final do projeto, possuindo vida útil de 10anos;
- Não existe reinvestimento;
- Não serão adotadas premissas quanto à estrutura de financiamento do empreendimento;
- Todos os fluxos do projeto são reais (não incorporam a projeção da inflação) e serão apresentados em termos anuais;
- Foram adotadas as seguintes alíquotas: 3% (COFINS) e 0,65% (PIS);
- O regime de tributação será o do Lucro Real;
- Existe orçamento público para efetuar devidamente o pagamento do aporte por parte do Poder Concedente;
- Serão efetuadosdois aportes, sendo no ano 1, no valor de R$150.000,00 e no ano 2, no valor de R$100.000,00
Desta forma pretende-se comparar o valor do contrato em dois cenários, para uma TIR real de 10% a.a., conforme expresso a seguir:
- Cenário 1: Modelo de Pagamento Público anterior à Lei Federal nº 12.766/2012
-
Cenário 2: Modelo de Pagamento Público posterior à Lei Federal nº 12.766/2012
No cenário 1, teríamos a contraprestação sendo representada por uma parcela financeira anual constate ao longo do período de concessão. Este fluxo de receitas, somado à receita tarifária garante o pagamento do OPEX, a amortização do investimento feito em CAPEX e geração da taxa média de retorno por ano correspondente à TIR Real. Os principais fluxos do modelo de pagamento público anterior à Lei Federal nº 12.766/2012podem ser assim representados (vide Tabela 1).
Tabela 1– Revista ANTT – Modelo de Pagamento Público anterior à Lei Federal nº 12.766/2012
No cenário 2, foram previstosdois aportes, sendo no ano 1, no valor de R$150.000,00 e no ano 2, no valor de R$100.000,00. Os fluxos de caixa do projeto, no cenário 2 , podem ser assim representados (vide Tabela 2).
Tabela 2 – Revista ANTT – Modelo de Pagamento Público posterior à Lei Federal nº 12.766/2012.
Desta forma, no modelo de pagamento público posterior à Lei Federal nº 12.766/2012, a contraprestação passa a ser composta por dois itens: o Aporte e a Contraprestação Pública. Mantendo-se a mesma estrutura de OPEX, Receita Tarifária e CAPEX, para os dois cenários.
Conforme evidenciado nas tabelas acima os seguintes efeitos da Lei Federal nº 12.766/2012foram considerados:
- No ano de recebimento do aporte, não foram contabilizados pagamentos referentes à PIS e COFINS, conforme disposto no parágrafo 3º, da Lei Federal nº 12.766/2012
- No ano de recebimento do aporte, não foram considerados pagamentos referentes à IR e CSLLconforme disposto parágrafo 3º da Lei Federal nº 12.766/2012
Para fins de cômputo do Fluxo de Caixa os aportes foram somados ao Fluxo Final do projeto no ano em que foram recebidos, pois representam entrada de caixa, enquanto a Compensação Parcela Aporte foi excluída dos respectivos fluxos, pois não representa entrada de caixa, sendo seu efeito meramente fiscal.
O valor devido de PIS e COFINS referente ao item 1, expresso acima, deverá ser contabilizado durante os 8anos remanescentes de concessão, seguindo a lógica da depreciação, conforme expresso no §4º, art. 6º, Lei Federal nº 11.079/2004 (incluído pela Lei Federal nº 12.766/2012). Desta forma previu-se, a partir do ano 2, pagamentos constantes de PIS e COFINS, no valor de R$608,00, sobre as parcelas de aporte recebidas no primeiro ano.
Quanto ao valor devido de IR e CSLL,referente ao item 2, expresso acima, será aplicado um procedimento semelhante. Conforme o §4º, art. 6º, Lei Federal nº 11.079/2004 (incluído pela Lei Federal nº 12.766/12), esta obrigação fiscal deverá ser inserida nos fluxos posteriores ao recebimento do aporte, seguindo a lógica da depreciação. Para tal parcelas constantes de aporte foram adicionadas ao lucro antes do Imposto de Renda e Contribuição Social (conforme expresso na conta Compensação Parcela Aporte no Quadro 2), ampliando a margem de lucro tributável do projeto.
Adotadas as premissas anteriormente apresentadas, foi possível estimar o valor do contrato (pela soma das contraprestações) para cada cenário. Os seguintes resultadosforam observados (vide Figura 5):
Figura 5 – Revista ANTT – Comparativo do valor do Contrato antes e após a promulgação da Lei Federal nº 12.766/2012
6. Conclusão
A promulgação da Lei Federal nº 12.766/2012alterou de forma significativa a modelagem dos projetos de PPP no Brasil, promovendo vantagens como a diminuição do valor do contrato e a redução do custo de financiamento privado em virtude da menor imobilização de ativos públicos. Por sua vez, a possibilidade de aporte de recursos, ainda na fase de implantação de uma determinada infraestrutura pública, também alterou a divisão dos riscosentre parceiro público e privado que são inerentes ao pagamento público.
O risco de implantação de infraestrutura era de responsabilidade exclusiva do parceiro privado no cenário da contraprestação pública após a execução do serviço, o que permitia a estruturação de incentivos reais para a conclusão das obras nos cronogramas de obras inicialmente previstos, já que a receita dependia da infraestrutura disponibilizada.
Acrescenta-se também a anulação do risco de funcionamento dos equipamentos durante toda a concessão ao considerar que a remuneração do investimento ocorrerá integralmente nos primeiros anos do projeto, restando um pagamento público residual pela operação que não representa um risco considerável na alocação da performance ao parceiro privado.
Outrossim, a nova espécie de contraprestação pública, inaugurada na Lei Federal nº 12.766/2012, promove alterações na forma do cálculo da tributação dos investimentos privados no projeto de PPP, permitindo mecanismos mais atrativos para a implantação de infraestruturas públicas de grandes investimentos.
Em síntese, a figura do aporte de recursos é atrativa unicamente para os entes federados que possuam capital disponível para a aplicação em seus projetos de PPP, uma vez que provoca a discussão quanto ao custo político de deslocar recursos imediatos para a PPP, ou manter a estrutura de pagamentos mensais ao longo da concessão. A escolha pela figura do aporte impede que a mesma soma de recursos possa ser destinada a outros projetos públicos desenvolvidos pelo ente privado.
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[i]Por depreciação pode-se entender como sendo o custo ou a despesa decorrentes do desgaste ou da obsolescência dos ativos imobilizados (máquinas, veículos, móveis, imóveis e instalações) da empresa.Ao longo do tempo, com a obsolescência natural ou desgaste com uso na produção, os ativos vão perdendo valor, essa perda de valor é apropriada pela contabilidade periodicamente até que esse ativo tenha valor reduzido a zero (IUDICIBS, 2010).
[i]Segundo CARVALHOSA (1997, p. 603), as subvenções são “ajudas ou auxílios pecuniários, concedidos pelo Estado, em favor de instituições que prestam serviços ou realizam obras de interesse público”.
[ii]CR/88. “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] § 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)”.
[i]Lei Federal nº 11.079, de 2004. O Estado de Minas Gerais havia promulgado a sua Lei de PPPs um ano antes, constituindo a Lei Estadual nº 14.868, de 2003. A Lei de PPPs de Minas Gerais, conjuntamente com o seu decreto regulamentador, Decreto Estadual nº 43.702, de 2003, é mais específica ao elencar as áreas de concessão via PPP, bem como define para o Estado a formação do Conselho Gestor de Parcerias Público-Privadas (CGP) e os procedimentos para a publicação do plano bienal de PPPs para o Estado.
[ii] BANDEIRA DE MELLO (2006, p. 737) ressalta que a justificativa original da legislação brasileira de concessões fundamentava-se na carência de recursos para a prestação de serviços públicos ou mesmo para poupar investimentos existentes. Por sua vez, “[...] a lei [de PPPs] pressupõe que na modalidade patrocinada a contraprestação pecuniária a ser desembolsado pelo Poder Público poderá corresponder a até 70% da remuneração do contrato ou mais que isto, se houver autorização legislativa (art. 10, §3º). Logo, é possível, de direito, que alcance qualquer percentual, desde que inferior a 100%. Seguramente, este não é um modo de acudir à carência de recursos públicos; antes, pressupõe que existam disponíveise implica permissão legal para que sejam despendidos: exatamente a antítese das justificativas apontadas para exaltar este novo instituto” (grifo do autor).
[iii] Segundo BANDEIRA DE MELLO (2006, p. 740), a concessão administrativa é incluída como modalidade especial de concessão sendo o Estado o usuário direto ou indireto do serviço a ser concedido.
[iv]Regulamenta o art. 3º, caput e §1º, da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que dispõe sobre a aplicação, às parcerias público-privadas, do art. 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e do art. 31 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, para apresentação de projetos, estudos, levantamentos ou investigações, a serem utilizados em modelagens de parcerias público-privadas no âmbito da administração pública federal, e dá outras providências.
[v] Este Decreto Estadual institui o Procedimento de Manifestação de Interesse (PMIs) em projetos de PPP, nas modalidades patrocinada e administrativa, além de prever a sua utilização em projetos de concessão comum e permissão. Os PMIs realizados em Minas Gerais foram consistem em um edital de PMI publicado com a descrição sumária do serviço público a ser concedido futuramente, abrindo prazo para que o mercado possa contribuir na modelagem do novo projeto de concessão. Estes estudos podem ser remunerados ou não, conforme descrito em seus editais. A partir dos estudos recebidos, o Estado pode ser capaz de desenvolver novos projetos de infraestrutura e prestação de serviços por meio de concessões e PPPs. O mesmo decreto estadual permite que aquelas empresas que contribuíram com estudos possam participar futuramente na licitação do projeto. Contudo, conforme vedação legal, já aquelas empresas que participaram da modelagem, ficam impedidas de serem licitantes do mesmo projeto (art. 9º, Lei Federal nº 8.666/93).
[vi] Essa Instrução dispõe sobre os procedimentos relativos à contratação de empreendimentos de parcerias público-privadas a serem fiscalizados pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais nas Administrações Públicas estaduais e municipais.
[vii] Nas PPPs, a contraprestação pública pode ficar condicionada à redução do seu valor quando não há o cumprimento de indicadores de qualidade e desempenho previamente definidos no contrato de concessão, conforme previsto no art. 6º, parágrafo único, Lei Federal nº 11.073/2004. Essa possibilidade permite penalizar o parceiro privado por uma prestação de serviço de baixa qualidade não impede a aplicação das sanções contratuais ordinárias (advertência, multa, suspensão temporária, declaração de inidoneidade, conforme o art. 87, Lei Federal nº 8.666/93).
A Revista
Entrevistados
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Luís Henrique BaldezPresidente Executivo da ANUTEdição da Revista:Volume 3 Número 2
Novembro de 2011 -
Marcelo PerrupatoSecretário Nacional de Políticas de TransportesEdição da Revista:Volume 3 Número 1
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Paulo Sérgio Oliveira PassosMinistro dos TransportesEdição da Revista:Volume 2 Número 2
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José Roberto Correia SerraDiretor presidente da CODESPEdição da Revista:Volume 2 Número 1
Maio de 2010 -
Bernardo José Figueiredo Gonçalves de OliveiraDiretor Geral da Agência Nacional de Transportes Terrestes - ANTTEdição da Revista:Volume 1 Número 1
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ANTT - Agência Nacional de Transportes Terrestres - Revista ANTT
